018年，龙桃子盗版高达案在玩具行业引起轩然大波，最终，李某获刑3年半，罚金190万。作为2018年度国家版权局重点挂牌督办案件，该案也被上海市版权局列入2018年度上海十大版权典型案件。
互联网时代，侵权成本大幅降低，对于广大玩具厂商而言，如何更好地规避侵权与被侵权的风险，是个永恒的话题。以下《人民检察》对于案例的探讨内容，值得借鉴。
完备、有效的著作权刑法保护，对于繁荣发展社会主义科学文化事业、顺利开展国际经济与文化交流，乃至建设创新型国家，都具有重要的促进和保障作用。司法实践中，办案人员对于作品独创性的判断、刑法意义上“复制发行权”的认定、犯罪数额的确定以及涉知识产权类案件证据收集采信等都有不同的认识。鉴于此，本刊（《人民检察》）与上海市人民检察院第三分院遴选典型案例，共同邀请专家，就该院办理的一起行为人拆分组装玩具类产品牟利案件中的司法疑难问题进行研讨。
主 持 人：庄永廉 (《人民检察》副主编、编辑部主任)
点评专家：田宏杰 (中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士研究生导师)
特邀嘉宾：
王 迁 (华东政法大学教授、博士研究生导师)
陈惠珍 (上海知识产权法院审判委员会专职委员)
房长缨 (上海市人民检察院第三分院知识产权检察处处长)
文稿统筹：杨 赞
案情简介
《机动战士高达》系日本株式会社万代创作的作品，已在国家版权局进行了美术作品登记。后株式会社万代又根据该作品制作、生产了立体的高达系列拼装玩具，并在市场上销售。
2016年至2017年9月间，李某在未经日本株式会社万代许可的情况下，采用拆分株式会社万代销售的雪崩能天使、蓝异端等高达系列拼装玩具，并通过电脑建模、制作图纸、委托他人制作模具等方式，在广东省汕头市某玩具公司(李某为法定代表人、公司实际经营者)内生产、复制上述高达系列拼装玩具(内部零件及拼接方法上与高达系列玩具有差异)，并冠以“龙桃子”品牌销售给林某等人(另案处理)。
2017年9月案发后，经查，李某共生产雪崩能天使玩具28880个(单价人民币111.8元)、蓝异端玩具3256个(单价人民币73元)、独角兽玩具2000个(单价人民币165.2元)，非法经营数额合计人民币379万余元。侦查中，公安机关从玩具厂内现场扣押蓝异端玩具3256个、生产模具3套。后经中国版权保护中心版权鉴定委员会(以下简称“版权鉴定委员会”)鉴定，李某生产的“龙桃子”玩具与株式会社万代的作品基本相同，构成复制关系。该案二审中，李某辩称，“龙桃子”玩具系由其从平面美术作品《机动战士高达》中获得素材，再由其制作成立体玩具模型，并非直接从原版模型直接倒模复制。
分歧意见
关于“复制”的认定，第一种意见认为，“龙桃子”玩具未脱离原作品躯干结构、整体造型的基本特征，与高达系列拼装玩具构成实质性相似，行为人的行为应认定为侵犯著作权犯罪中的“复制”。第二种意见认为，“龙桃子”玩具系李某从平面美术作品《机动战士高达》中获得素材，进而制作成立体玩具模型，且与高达系列拼装玩具有差异，本质上不能认定为与原作品构成“复制关系”。
关于李某犯罪数额的认定，第一种意见认为，该案犯罪数额应按照公安机关查处的全部玩具数量计算，李某的非法经营数额为379万余元。第二种意见认为，该案中，3256个蓝异端玩具属公安机关现场扣押，并未流入市场，应在计算非法经营数额时予以扣减。
▌问题一：关于“独创性”判定
主持人：实践中，独创性在法院审理著作权侵权纠纷中被普遍运用。如何理解和判定独创性，是著作权侵权乃至侵犯著作权犯罪定性中的核心问题。您认为对于作品独创性应坚持怎样的判断标准？该案中，“龙桃子”玩具未脱离高达系列拼装玩具躯干结构、整体造型的基本特征，但在内部零件及拼接方法上存有差异。这种情况下，如何评价“龙桃子”玩具的独创性？
王迁：在著作权刑事案件中，被诉侵权的内容与被害人的作品相比是否具有独创性，即其仅为作品的复制品，还是演绎作品，对于区分罪与非罪具有重要意义。因为刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪只针对未经许可复制发行作品的行为，并不包括未经许可，以改编、翻译和摄制电影等方式对作品进行演绎的行为。因此，侵犯改编权等演绎权的行为不可能构成刑事犯罪。例如，未经许可将一部小说绘制成一套完整表现其情节的漫画并销售，当然侵犯了小说作者的改编权，构成民事侵权。但由于该套漫画与小说相比具有独创性，属于改编作品，而不是小说的复制品，因此，该侵权行为并不构成刑事犯罪。只有当被诉侵权的成果属于作品的复制品，行为人的行为构成复制时，才可能追究行为人侵犯著作权的刑事责任。
在将被诉侵权内容和与之相似的他人作品进行比对，判断其是否具有独创性时，重点在于观察两者之间是否存在实质性差异，而不应将与作品构成无关的因素纳入考虑范围。以该案为例，如果被诉侵权的“龙桃子”玩具与构成立体美术作品的高达系列拼装玩具在由线条、色彩等要素构成的艺术造型上基本一致，只存在细微差异，就可以认定其构成美术作品的复制件。需要说明的是，内部零件及拼接方法均不属于美术作品的构成要素，即使内部零件设计及拼接方法属于行为人的创造，由于其并不影响体现在外部的立体艺术造型，不能使该立体造型具备独创性。
陈惠珍：著作权的保护对象是作品，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性最核心的含义是指独立完成并具有一定程度的智力创造性，具备独创性是构成作品的必备要件之一。该案中，权利人万代进行了作品登记的《机动战士高达》系列拼装玩具中的“雪崩能天使”“蓝异端”“独角兽”，其作为怪侠、怪兽的具体形象，区别于现有玩具的具体表达。在没有相反证据的情况下，可以认定权利人独立创作了具有一定智力创造性并能以有形形式复制的智力成果，即系列玩具作品。因此，权利人的玩具具备了独创性的要件。
需要指出的是，独创性只是构成作品的要件，与认定相关行为是否侵权没有关系。侵权作品本身具备独创性并不是阻却侵权的理由。该案中，侵权作品与权利作品在细微部位有一些区别，但肢体设计、结构比例安排、整体形象呈现以及视觉效果等都基本无差别。作品的独创性体现在作品的表达上。该案的作品是美术作品，其表达体现在玩具构件装配后形成的外形、线条、比例及整体形象等方面。部件组合的不同并不等同于著作权法意义上的独创性，即使其具有“独创”之处，因比较的是装配后的作品与权利作品是否相同或实质相同，故并不影响对其构成侵权的判断。
房长缨：对于独创性的判断标准，著作权法和刑法都没有明确的规定，因为不同领域的作品的独创性各不相同，不存在统一的判断标准。刑事案件中对作品和作品的独创性认定，首先要求作品在表达上具有独特的可识别的显著特征，并非思想观点、创作方法的独特性，而是体现作者个性化特点。这要求该作品具有不同于公知领域或者在先作品的表达。其次，作品应包含作者的智慧劳动，即具有独立创造性，而不是通过一定的体力劳动模仿。如果作品本身不具有独创性，即不能认定为作品，也就不属于著作权法的保护对象。再次，不同形式的作品独创性判断需要根据相应作品的类型化的表达方式进行综合判断。例如，对于美术作品，就应该围绕美术作品的基本表达方式从美学领域的独特性进行判断，而不是对其文学性或者科学性进行分析对比。
该案中，“龙桃子”玩具作为美术作品不具有美术作品的独创性特点。理由是：“龙桃子”玩具的外形、色彩、结构与株式会社万代的平面作品《机器战士高达》及高达系列拼装玩具基本一致。虽然在武器、背包上存在细微差别，但并没有体现行为人创作的个性化特点，这些变化是玩具生产者常用的设计方式和理念的体现，并非行为人独创设计的结果。“龙桃子”玩具的差异性不足以体现行为人的美学智慧创造，因此，不宜认定该玩具构成新的作品。
▌问题二：关于“复制”的认定
主持人：侵犯著作权犯罪的认定要件之一是涉案产品与原作品是否构成“复制”关系。囿于刑法第二百一十七条没有对“复制发行”的含义作出明确的规定，司法机关在法律适用上存在诸多分歧，致使相同行为不同认定的现象时有发生。您认为应如何把握刑法意义上“复制发行”的内涵，并与著作权法中的“复制发行”相区分？该案中，能否认定“龙桃子”玩具是对高达系列拼装玩具的“复制”？对于李某“从平面作品获取素材并制作成立体玩具”的辩解应作何评价？
王迁：刑法第二百一十七条规定的“复制发行”与著作权法对“复制”和“发行”的区别仅在于入刑的门槛比构成侵权的门槛要高，也就是某些未经许可对作品进行复制发行，根据著作权法可构成民事侵权的行为，因不符合刑法第二百一十七条中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”等条件，无法被认定为构成“侵犯著作权罪”。
所谓“复制”，就是指制作作品的复制件。该复制件并不限于与作品相比不存在任何细微差异的精确复制件。如果相关内容与作品相比虽然存在某些差异，但这些差异难以被识别，不体现反映个性的选择与判断，无法构成演绎作品，则仍然属于复制件。所谓“发行”，是指以销售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件。据此，要判断该案中“龙桃子”玩具是否仅为高达系列拼装玩具的复制件，在高达系列拼装玩具构成作品的前提下，应当对两者的外观造型进行比对(内部零件及拼接方法均不应被纳入比对范围)。如果两者在外观造型上只有不易识别的细微差异，该差异难以达到独创性的要求，无法认定“龙桃子”玩具属于以高达系列拼装玩具为基础创作的演绎作品，则“龙桃子”玩具就属于复制件。在高达系列拼装玩具的外观造型本身具有独创性，可作为作品保护的前提下，反映其外观造型的图画与该立体外观造型是同一作品的不同形式，从平面至立体的转换属于复制行为，由此产生的物品仍然属于作品的复制件。需要说明的是，玩家购买被诉侵权的拼接玩具，并自娱自乐进行拼接，即使拼接出了与构成作品的高达系列拼装玩具造型相同的造型，也不会构成侵权行为。
陈慧珍：他人未经权利人许可行使了依法应由著作权人控制的专有权利，即构成著作权侵权行为。我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，其中与该案有关的是“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行作品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。这里的“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为。该案中行为人生产与权利作品相同的玩具的行为，即是复制行为。行为人复制销售了权利作品的玩具，从著作权意义上说，该销售行为即是发行行为。对复制发行行为特征的理解在刑法和民法中应是一致的，但因为刑法第二百一十七条制定于1997年，此后，由于互联网技术的发展，在著作权领域已确立了新的由著作权人控制的专有权利——信息网络传播权，且对这一权利的侵犯在实践中相当普遍。为此，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)通过对“复制发行”作扩大解释，把侵犯信息网络传播权情节严重的行为也列入了刑法第二百一十七条规制的范围。另外，实践中对复制的刑事法律判断应作如下考虑：一般是复制程度达到基本相同或实质相同，在此基础上，再看复制发行行为的违法经营数额、非法所得数额是否达到相关入罪标准。
房长缨：刑法与著作权法在保护方式上既有融合又有冲突。刑法对于复制的含义并没有特别规定。司法实践中，对于有形复制的刑法理解与著作权法基本一致，但对于无形复制和临时复制会产生一定的争议。有观点认为，网络环境中的文件缓存不具有永久性、固定性或者有形性，仅仅是计算机临时存储，经过一段时间会自动删除，因此不属于复制。在刑法领域，复制并没有特别的区分类型，无形复制抑或是临时复制，均按照信息网络传播行为予以规制，由此，似乎绕开了缓存是否属于复制行为的争议。
对于发行的理解，刑法与著作权法争议较大。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十二条规定：“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”《意见》将著作权法中的出租、信息网络传播、销售均作为发行行为予以规制，即文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品未经著作权利人许可，被出租、通过信息网络传播、展览并销售的，均认定为刑法意义上的非法发行，属于侵犯著作权的违法犯罪行为。但是，著作权法中的出租权、展览权所保护的对象均有一定的限缩性，出租权限于电影或类电影作品、计算机软件；展览权限于美术作品、摄影作品的原件或复印件。著作权法中的发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利，即作品以有形载体的方式进行传播。出租权是作品以有形载体的方式有偿临时移转。展览或者信息网络传播则涉及作品以无形载体的形式进行传播。针对不同种类的作品和传播方式的不同，著作权法分别给予不同的权属并分别予以保护。刑法则不区分作品类型和传播方式进行总体保护。
该案中，行为人对高达系列拼装玩具进行拆分、电脑建模，仿制出“龙桃子”玩具，该玩具从造型、色彩、线条等外部特征看，保留了高达系列拼装玩具的基本特征，应认定为“龙桃子”玩具与高达系列拼装玩具形成复制关系。虽然行为人辩称“仅从平面作品获取素材并制作成立体玩具”，但从“龙桃子”玩具的造型与高达系列拼装玩具造型基本一致的结果来看，其不仅仅是获取平面作品，将机器赋予人的生命这一基本设计理念，也获取了将塑料模块制作成人形玩具的美术素材或行业公知信息，还将具体的各种高达系列拼装玩具模块拼接人物造型全盘仿制，不具有表达的独创性，也不属于共有素材的基础上的再创造。
